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1. L’INSERTION DU FRANCHISÉ DANS UN SYSTÈME COMPOSÉ DE PLUSIEURS FRANCHISÉS

L’exigence selon laquelle le franchisé doit faire partie d’un système composé d’une pluralité de franchisés répartis sur l’ensemble du territoire souligne combien l’existence d’un réseau de franchisés est une caractéristique typique de la franchise.

Bien que la loi ne le précise pas, une pluralité de franchisés constitue un système dès lors qu’ils peuvent être identifiés comme faisant partie d’un même réseau par l’identification des points de vente comme des enseignes ou des marques communes.

Bien que la présence d’un système soit une caractéristique typique de l’accord de franchise, son existence n’est pas un élément constitutif de l’accord. Cette caractéristique peut être qualifiée comme l’objet d’une obligation du franchiseur envers le franchisé, mais au moment de la conclusion du contrat, elle peut ne pas encore exister.

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2. ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’ACCORD DE FRANCHISE

Le contrat d’affiliation commerciale doit indiquer expressément :

  • le montant des investissements et des droits d’entrée que le franchisé peut avoir à supporter avant de commencer l’activité. Par investissements, on entend les coûts strictement liés à l’activité de franchise (par exemple : les coûts d’aménagement des locaux), tandis que les coûts d’entrée concernent l’éventuel montant fixe que le franchisé doit payer au moment de la conclusion du contrat pour faire partie du réseau commercial du franchiseur ;
  • le méthode de calcul et de paiement des redevances, et l’éventuelle indication d’un montant minimum à percevoir par le franchisé. Les redevances constituent la charge  » variable  » à supporter par le franchisé : le contrat doit indiquer comment elles seront calculées et payées (versement forfaitaire ou échelonné) ; en l’absence de telles indications, le contrat est nul en tant qu’il ne précise pas l’un des éléments essentiels. Le versement minimum correspond à une redevance à payer par le franchisé, il s’agit d’une clause qui doit nécessairement être inscrite dans le contrat pour être effective ;
  • l’étendue de l’éventuelle exclusivité territoriale tant par rapport aux autres franchisés que par rapport aux canaux et aux unités de vente gérés directement par le franchiseur. Il ne s’agit pas d’une clause essentielle du contrat : en l’absence, le franchiseur peut ouvrir (ou faire ouvrir) d’autres unités de vente, directes ou indirectes, dans la même zone géographique que le franchisé, tandis que ce dernier peut exercer son activité sans limitation territoriale ;
  • la description du savoir-faire fourni par le franchiseur au franchisé. Le savoir-faire doit être décrit de manière suffisamment complète pour permettre au franchisé de vérifier s’il répond aux critères de confidentialité et de substantialité. Le degré de détail de la description du savoir-faire doit être lié aux caractéristiques du cas concret, à la complexité structurelle du réseau commercial du franchiseur et à l’activité entrepreneuriale exercée par le franchisé, de sorte que moins la description est détaillée, moins la description contenue dans le texte contractuel devra être détaillée. La description n’est une condition de validité du contrat que lorsque le transfert de savoir-faire en faveur du franchisé est expressément convenu, c’est la formule commerciale qui constitue l’élément essentiel et inéluctable ;
  • les éventuelles modalités de reconnaissance de l’apport de savoir-faire par le franchisé. Il s’agit d’une disposition facultative, dont l’absence ne détermine pas la nullité du contrat : le but n’est pas d’effacer la valeur de l’éventuelle expérience que le franchisé a acquise avant la conclusion du contrat du fait de son activité commerciale, qui dans la collaboration sous-jacente à la franchise pourrait aussi être un élément utile pour le franchiseur afin d’améliorer la qualité et la performance de son réseau commercial ;
  • les caractéristiques des services offerts par le franchiseur en termes d’assistance technique et commerciale, de conception et d’installation, et de formation. L’activité d’assistance du franchiseur est un élément essentiel et nécessaire (toute manquement détermine la nullité du contrat) pour l’intégration entre les parties, et pour assurer l’unité de l’image du réseau : elle consiste en un soutien technique, commercial, administratif et publicitaire ;
  • les conditions de reconduction (expresse ou tacite), de résiliation (ex : clause de résiliation expresse) ou de cession éventuelle du contrat.

Les informations ci-dessus doivent être inscrites dans le contrat, afin de protéger le franchisé, et doivent être connues et acceptées par le franchisé au moment où il exprime son consentement : s’il est vrai que le contenu obligatoire du contrat peut être inclus  » per relationem « , les documents doivent y être objectivement identifiés et sans équivoque.
La signature de la clause contractuelle confirmant la réception des documents par le franchisé ne constitue pas une preuve de livraison : il est indispensable de joindre et de prouver le contenu et la manière dont ils ont été mis à disposition.

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3. LA CONTREPARTIE À PAYER PAR LE FRANCHISÉ

Le contrat d’affiliation commerciale est un contrat à titre onéreux. La nature synallagmatique est précisée à l’article 1 de la loi 129/2004, qui stipule que les pouvoirs accordés par le franchiseur au franchisé sont « à titre onéreux », ce qui correspond pour les parties à trois modalités différentes : le droit d’entrée, les redevances, ou la combinaison des deux.

Cela semble exclure qu’un contrat ne prévoyant pas le paiement, par le franchisé, d’un droit d’entrée ou de redevances, ou qui prévoit, comme seule forme de paiement, le prix des produits fournis, puisse être qualifié de franchise.

Le droit d’entrée consiste en une somme d’argent à verser par le franchisé pour être accepté dans le réseau et qui est destinée à rémunérer, d’une part, une partie des frais généraux engagés par le franchiseur pour tester, mettre en place et exploiter le réseau et, d’autre part, une redevance pour les licences accordées.

Les redevances constituent une forme de contrepartie, qui est normalement liée au chiffre d’affaires du franchisé, bien qu’elle puisse être fixée à un taux forfaitaire. L’art. 4(4)(b) prévoit que la méthode de calcul et de paiement des redevances doit être expressément prévue dans le contrat, les élevant ainsi au rang d’élément essentiel du contrat.

Toutefois, dans la pratique commerciale, la tendance est celle de ne pas prévoir de redevance dans les termes décrits ci-dessus.

En effet, très souvent, en plus d’un droit d’entrée, le franchiseur tire son profit de la vente au franchisé des produits que ce dernier devra ensuite distribuer, généralement par le biais de l’obligation d’acheter uniquement au franchiseur.

Dans le contexte des redevances, la question du prix payé par le franchisé au franchiseur en échange des produits et services offerts par ce dernier, qui peut être plus élevé que le prix payé par d’autres non-franchisés qui ne font pas partie du réseau de franchise pour l’achat des mêmes produits, revêt également une importance pratique.

Cette différence se justifie toutefois par le fait que contrairement au revendeur individuel, qui n’est pas relié au réseau, les franchisés bénéficient d’un certain nombre de services qui leur sont dédiés, tels que la formation initiale, l’assistance ou la promotion, et d’autres avantages tels qu’un magasin monomarque dédié avec sa propre enseigne, afin d’attirer une clientèle plus importante.

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