CONTRAT DE FRANCHISE EN ITALIE: PARTIE I

1. QU’ENTEND-ON PAR CONTRAT DE FRANCHISE EN DROIT ITALIEN ?

Le contrat de franchise, ou affiliation commerciale, est un contrat atypique, c’est-à-dire qu’il n’est pas directement réglementé par le Code civil et entre dans la catégorie des contrats de distribution.

Cependant, le législateur l’a réglementé dans une loi spéciale, la loi n° 129 du 6 mai 2004, qui est entrée en vigueur le 25/05/2004 et s’applique à partir de cette date aux contrats de franchise en cours à cette date.

La loi 129/2004 a donc remplacé le terme “franchise” par le terme italien “affiliation commerciale”.
La franchise (ou affiliation commerciale) est un contrat conclu entre deux sujets de droit – économiquement et juridiquement indépendants – par lequel l’une des parties (le franchiseur) accorde à l’autre (le franchisé) la mise à disposition – contre paiement d’une contrepartie – d’un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle relatifs aux marques, (franchisé) accorde à l’autre franchisé (franchiseur) la mise à disposition – moyennant le paiement d’une redevance – d’un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle relatifs aux marques, noms commerciaux, enseignes, modèles d’utilité, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire, brevets, assistance ou conseils techniques et commerciaux, en incluant le franchisé dans un système composé d’une pluralité de membres répartis sur l’ensemble du territoire, aux fins de commercialiser certains produits ou services du franchiseur (art. 1 alinéa 1 de la loi n° 129 du 6 mai 2004).

2. QUI SONT LES PARTIES AU CONTRAT DE FRANCHISE ?

La loi prévoit que deux sujets de droit peuvent être parties au contrat de franchise, un terme qui inclut non seulement les personnes morales mais aussi les personnes physiques qui peuvent être qualifiées d’entrepreneurs.

Dans l’hypothèse d’une personne physique qui, par la conclusion du contrat, commence à exercer une activité entrepreneuriale, la discipline de la loi 129/2004 s’appliquera et elle ne pourra pas être considérée comme un “consommateur”, excluant ainsi l’application du code de la consommation (206/2005).

En outre, le contrat de franchise doit être conclu entre des personnes indépendantes sur le plan économique et juridique. Sont donc exclus les contrats conclus entre des personnes liées par un lien de subordination.

Nous aurons donc communément d’une part le Franchisor (communément appelé Franchiseur ou Maison Mère) et d’autre part le franchisee (également appelé Franchisé) qui à travers la conclusion du contrat de franchise mettent en place une collaboration directe à la commercialisation de biens et/ou services avec les mêmes éléments distinctifs et procédures testés par le Franchiseur.

3. LA CAUSE DU CONTRAT DE FRANCHISE

En adhérant à une interprétation de celle-ci comme cause in concreto, la doctrine a indiqué que la cause du contrat consiste en une technique commerciale au moyen de laquelle une société principale promeut et crée un réseau de sociétés satellites, autonomes en tant que personnes morales mais liées contractuellement à la société promotrice, afin de leur confier la production ou la vente de leurs produits ou services avec une organisation décentralisée et capillaire à laquelle participent toutes les sociétés agrégées avec une initiative, une gestion et un risque autonomes et indépendants.
La Cour suprême de cassation a suivi la même ligne et a identifié la cause dans la possibilité pour le franchiseur d’étendre son réseau commercial et d’augmenter sa capacité de pénétration du marché en créant un véritable réseau autonome pour la distribution de ses biens ou services, sans avoir à intervenir directement dans la situation locale ; et pour le franchisé, dans la possibilité d’entreprendre une activité commerciale à faible risque, en s’appuyant sur la marque du franchiseur, et en bénéficiant ainsi de la position de fiabilité et de prestige acquise par celui-ci et, par conséquent, d’entrer sur le marché (Cass. Civ. 15.01.07)

4. L’OBJET DU CONTRAT DE FRANCHISE. LE SAVOIR-FAIRE

L’objet du contrat, tel qu’identifié par le législateur, est la concession par le franchiseur au franchisé, moyennant une contrepartie, d’un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle (marques, noms commerciaux, enseignes, modèles d’utilité, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire, brevets) ainsi qu’une assistance technique et commerciale.

Bien que tous les éléments énumérés dans la règle ne doivent pas être présents, certains d’entre eux caractérisent à tel point la fonction économique et sociale de la relation de franchise qu’ils sont indispensables : le savoir-faire et la fourniture d’une assistance technique et commerciale par le franchisé.

Toutefois, il faut rappeler que récemment la Cour de cassation italienne (Cassation civile, section III, 10.05.18, n° 11256) a changé d’orientation, en ne considérant pas le transfert de savoir-faire comme un élément essentiel du contrat, et a ainsi déclaré : “ le contrat de franchise n’exige pas, comme élément essentiel du type, le transfert de savoir-faire, comme on ne peut pas soutenir le contraire par la disposition de l’article 3 alinéa 4, lettre d de la loi 129/2004, disposition qui ne fait que réglementer le contenu de la clause pertinente lorsqu’elle est prévue dans le contrat “.
Quoi qu’il en soit, en ce qui concerne le savoir-faire, l’ambition du législateur était de définir un concept qui était totalement absent de notre panorama juridique et qui a été identifié comme “le patrimoine de connaissances pratiques non brevetées découlant de l’expérience et des tests effectués par le franchiseur, patrimoine qui est secret, substantiel et identifié”.

Le savoir-faire doit être :

• Substantielle, c’est-à-dire qu’elle doit comprendre les connaissances indispensables au franchisé
  pour l’utilisation, la vente, la revente, la gestion ou l’organisation des biens et services contractuels ;
• Identifiée, en ce sens qu’elle doit être décrite de manière suffisamment complète pour permettre de
  vérifier si elle répond aux critères de secret ou de substantialité.

5. LA FORME DU CONTRAT DE FRANCHISE

Le contrat doit être établi par écrit, sous peine de nullité. Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 129/2004, le contrat ne nécessitait pas de forme particulière et, par conséquent, pouvait également résulter du comportement concluant des parties, bien que la forme écrite soit déjà prévue par le code de déontologie de la Fédération italienne de la franchise, le code de déontologie de l’Association italienne de la franchise et le code européen de déontologie de la franchise.

6. QUELLE EST LA DURÉE DU CONTRAT D’AFFILIATION COMMERCIALE ?

Un contrat de franchise peut être conclu soit pour une durée indéterminée (c’est-à-dire sans date d’expiration), soit pour une durée déterminée (c’est-à-dire avec une date d’expiration spécifique, après laquelle le contrat prend fin).

En pratique, le contrat de franchise est généralement conclu pour une durée déterminée. La prévision d’une date d’expiration est justifiée, d’une part, par la possibilité que le non-renouvellement du contrat puisse constituer une incitation à l’activité du franchisé et, d’autre part, par le fait que la prévision de renouvellement permet au franchiseur de renégocier, à l’expiration, le contenu du contrat en position de force, en supposant que le franchisé, plutôt que de renoncer au renouvellement du contrat et de faire
face aux risques d’une nouvelle activité, soit disposé à accepter les nouvelles conditions du franchiseur. Il y a souvent la possibilité de renouveler le contrat ou de le prolonger à l’expiration pour une nouvelle période limitée.

Les clauses de renouvellement du contrat peuvent être de différents types ; par exemple, les clauses prévoyant un délai dans lequel le franchisé doit exprimer sa volonté de renouveler le contrat et la possibilité pour le franchiseur d’accéder à la demande, par le biais d’une appréciation discrétionnaire ou en fonction de la réalisation de certains paramètres (par exemple, la réalisation de certains volumes de vente, ou la bonne exécution des obligations contractuelles) sont fréquentes.

Parfois, le franchisé est obligé de payer au franchiseur une certaine redevance, qui est généralement inférieure à la redevance initiale.

La durée du contrat de franchise n’est pas entièrement laissée à la liberté contractuelle des parties.
L’article 3, 3° de la loi 129/2004 prévoit que le franchiseur doit en tout cas garantir au franchisé une durée minimale suffisante pour amortir l’investissement et en tout cas non inférieure à trois ans, durée à laquelle les parties ne peuvent renoncer, ainsi que le droit de résoudre le contrat de manière anticipée pour inexécution : le contrat, par sa nature, est destiné à produire des effets sur une certaine période de temps, ne s’épuisant pas en une seule opération d’échange mais réalisant une collaboration continue entre les parties, visant à perfectionner un système de distribution uniforme.

Que se passe-t-il si les parties ont prévu une durée de moins de trois ans, ou en tout cas une durée inférieure à celle suffisante pour l’amortissement des investissements réalisés par le franchisé ?
L’article 3, 3°, de la loi n° 129/2004 étant une disposition impérative, il convient de considérer que toute violation de celle-ci rend la clause contraire nulle. Toutefois, la durée minimale du contrat étant liée à une donnée variable telle que l’amortissement de l’investissement, il semble difficile d’émettre l’hypothèse d’un remplacement automatique de la clause nulle par la durée légale, selon le mécanisme prévu aux articles 1419 et 1339 du Code civil.