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Lorsqu’on parle de « sale and purchase agreement » (« SPA »), un terme d’origine anglo-américaine, on fait référence à un contrat atypique, une opération juridique complexe ayant pour objet la vente et l’achat de titres de participation, par laquelle un acheteur acquiert auprès d’un vendeur la prise de contrôle d’ une société donnée définie « cible ».

Les actions d’une société représentent la mesure à hauteur de laquelle un actionnaire participe à la vie de la société en question ; il s’ensuit que la possession d’un certain nombre d’actions confère à l’actionnaire divers droits de nature tant économique qu’administrative.

La participation à la société correspond, pour l’acheteur,  à un « stock of shares », c’est-à-dire un ensemble de titres particuliers qui lui confèrent différents droits au sein de la societé en question, comme, précisément, le contrôle de cette dernière.

Le SPA est un contrat qui comporte une multitude d’enjeux juridiques et de rapports de droit à régler minutieusement ; dans le corps du contrat, les parties s’engagent mutuellement à  respecter différentes garanties juridiques et économiques.

Comme l’acheteur acquiert le contrôle de facto de la société cible, l’achat et la vente d’actions ne se réduisent pas au simple transfert de propieté à titre honereux de ces actions, les parties devront en effet négocier la valeur qu’elles attachent à cet achat par rapport à la valeur économique de la société cible dans son ensemble. Cette valeur devra tenir compte de différents aspects, en premier lieu, des créances et dettes de la société, des contrats en vigueur, en passant par les litiges en cours, les fonds de commerce, les relations de travail, etc.

Voyons ensemble comment se déroulent les étapes menant à la rédaction et à la finalisation du SPA.

  1. La transaction commence traditionnellement par des négociations précontractuelles entre l’acheteur et le vendeur. À ce stade, les parties interagissent en échangeant et en signant une ou plusieurs lettres d’intention (letter of intent), c’est-à-dire un document d’orientation dans lequel les parties exposent de manière contraignante ou non les conditions et les objectifs de leur négociation et le calendrier correspondant.  La lettre d’intention est suivie d’un accord de non-divulgation, c’est-à-dire un accord de confidentialité par lequel une partie garantit à l’autre de ne pas divulguer à quiconque certaines informations confidentielles la concernant dont elle a eu connaissance, sous quelque forme que ce soit, sur la base d’une relation professionnelle, d’un projet ou d’un « objectif » spécifique entre les parties concernées.
  2. Une fois cette étape franchie, une première proposition non contraignante est généralement faite, suivie d’une activité de due diligence.
  3. L’objectif de la due diligence est d’analyser d’un point de vue juridique les risques que la transaction proposée présente pour la partie concernée, afin de lui permettre, si elle envisage de poursuivre les négociations jusqu’à l’accord final, de prendre les mesures contractuelles appropriées pour éliminer ou réduire ces risques ; cette activité est généralement réalisée, en tout ou en partie, par des conseillers juridiques externes.  La due diligence peut être considérée – à tort – comme une phase d’investigation, généralement menée par l’acheteur, visant à prendre une décision quant à l’acquisition de la société cible. Dans ce cas précis, cette activité permet d’analyser les caractéristiques de la société cible et de vérifier les informations et les déclarations reçues par le vendeur. Elle peut être préalable  – si elle est effectuée avant la conclusion du SPA – ou postérieure – effectuée après la conclusion du contrat. A la suite de cette phase de due diligence, les professionnels désignés rédigeront et remettront le Report, un document écrit concernant tous les rapports effectués par les experts.
  4. Une fois la phase de due diligence terminée, une nouvelle offre est généralement faite, qui aboutit à la signature du SPA qui, toutefois, ne permet pas encore de réaliser le transfert de proprieté, c’est-à-dire le transfert des titres de participations de la société à l’acheteur.
  5. Après la signature, on rentre dans une phase très délicate du SPA, qui concerne la rédaction de déclarations et de garanties méticuleuses, appelées representations & warranties, c’est-à-dire les garanties factuelles et juridiques qu’une partie contractante donnera à l’autre afin que cette dernière puisse s’y fier (reliance). En général, avec les R&W, le vendeur s’engage, pendant la période transitoire, à garantir l’accomplissement ou le non accomplissement de certains actes par les organes sociaux, afin d’éviter toute gestion qui pourrait résulter préjudiciable à la société en relations aux obligations convenues et implicites contenues dans le contrat. Il est clair que, suite une représentation erronée des faits – fausse déclaration – ou à une déclaration contraignante de garantie non respectée – breach of warranty -,  la responsabilité juridique de la partie en cause pourra etre engagée, ayant pour effet des conséquences économiques – liability.
  6. Au terme de la période transitoire, l’acheteur et le vendeur peuvent enfin finaliser la transaction avec le closing, c’est-à-dire la « réalisation » de la transaction, qui se traduit par le paiement du prix d’achat par l’acheteur en faveur du vendeur et, par conséquent, par le transfert de proprieté des actions en faveur de l’acheteur.
  7. Le contrat de vente et d’achat prévoit également une période supplémentaire appelée post-closing, qui présente des enjeux juridiques non connus par notre Code civil. Il s’agit essentiellement d’une période postérieure à la clôture pendant laquelle les parties doivent s’acquitter de certaines obligations auxquelles elles se sont engagées dans le SPA, afin de faciliter l’acquisition de la société (par exemple, la prise en charge des garanties, les obligations d’information mutuelle en matière de profils fiscaux, le respect des obligations ex lege inhérentes à la clause de non-concurrence, les communications aux autorités compétentes, etc.)
Avocat Luca Membretti

Auteur Avocat Luca Membretti

Avocat italien en France, expert en droit commercial international ainsi qu'en droit des sociétés italien et français. Il opère en France à travers le bureau de Lyon, est co-fondateur du cabinet d'avocats international MMSLEX, dirige le pôle FrenchLex italo-français et fait partie des avocats fiduciaires du Consulat Général de France à Milan.

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