Droit de la concurrence (Antitrust)

Antitrust: origines

Le trust est une institution juridique de la common law anglaise, qui permet de céder l’exercice de ses droits en fiducie à d’autres personnes. Il a été utilisé aux Etats-Unis à la fin du 19ème siècle par les grandes entreprises qui étaient sorties victorieuses des conflits concurrentiels des années précédentes. Leurs dirigeants se donnaient le droit de vote dans leurs conseils d’administration respectifs, assurant ainsi l’uniformité des décisions. L’émergence de grandes agglomérations de pouvoir économique effraie les petits producteurs et leurs représentants politiques. En 1890, le Congrès adopte le Sherman Act, bientôt appelé loi antitrust, selon lequel la libre négociation entre vendeurs et acheteurs ne doit pas être altérée par des accords entre entreprises (tels que ceux entre vendeurs sur les quantités à offrir ou les prix à pratiquer, ou les marchés sur lesquels vendre), ni par des comportements unilatéraux visant à contrôler le marché (tels que le refus d’approvisionner tel ou tel magasin par un grand fournisseur). L’antitrust américain est né avec le double objectif de garantir l’efficacité du système économique et le caractère démocratique de la société, avec la conviction alors profondément ancrée que le modèle idéal était celui que T. Jefferson avait envisagé à l’époque : une société démocratique caractérisée par l’interaction équilibrée de millions de petits producteurs.

Antitrust: principes

La législation antitrust et son application ont donné lieu à des différends théoriques et juridiques concernant le taux de concentration (pourcentage du chiffre d’affaires total du marché produit ou commercialisé par les plus grandes entreprises), au-delà duquel la concurrence est réputée ne plus fonctionner parce que le marché est dominé par une ou quelques grandes entreprises. Les litiges ont porté sur la définition du marché, qui est pertinente pour évaluer la concentration et, par conséquent, le pouvoir acquis par les grandes entreprises, par exemple à la suite de fusions ou d’accords collusoires sur les prix.

La différenciation des produits et la variété des biens substituables font qu’il est souvent difficile de définir quelle gamme de produits différenciés constitue réellement un marché unique. En outre, l’augmentation de la taille des entreprises entraîne des gains d’efficacité grâce à des économies d’échelle ou de gamme qui peuvent se traduire par une amélioration du bien-être des consommateurs grâce à une plus grande disponibilité de biens nouveaux ou d’un coût unitaire plus faible. L’investissement dans l’innovation nécessite la concentration de ressources financières, qui ne sont disponibles que pour les grandes entreprises détenant des parts de marché significatives. La concurrence internationale exige de ses acteurs qu’ils agissent à grande échelle. Même l’innovation dans l’organisation industrielle ou commerciale modifie la concurrence ; l’accord vertical d’exclusivité entre un fabricant et un groupe de détaillants, s’il oblige ces derniers à s’approvisionner auprès d’un seul fabricant et à suivre ses instructions pour la revente, peut leur permettre d’offrir de meilleurs services aux clients (par exemple, le service après-vente). La collusion horizontale entre fabricants (traditionnellement la plus mal aimée) pourrait avoir des effets positifs pour le consommateur, si elle vise à concentrer les investissements dans la recherche, afin de lancer de nouveaux produits que l’entreprise plus petite et unique ne pourrait pas réaliser. Il n’est donc pas toujours vrai que l’efficacité coïncide avec la fragmentation du marché entre de nombreuses petites entreprises. L’efficacité économique que défend l’antitrust contemporain est celle qui profite au consommateur, indépendamment de l’espace qu’elle laisse aux petits producteurs sur le marché. L’antitrust contemporain déclenche ses interdictions face à des seuils plus élevés de puissance économique et de concentration, tant que le marché reste contestable en raison de la liberté d’accès et des possibilités d’innovation technologique.

L’antitrust en Europe

La tradition européenne (à l’exception de la Grande-Bretagne) est différente de celle des États-Unis. Sur fond de principes séculaires, selon lesquels l’État pouvait être un agent économique au même titre que les particuliers pour des activités liées à des intérêts publics, les économies européennes étaient marquées par un dirigisme profondément enraciné (en France) et par l’empreinte des aides directes et de la présence de l’État dans les pays arrivés tardivement au stade du développement industriel (Allemagne et Italie). À la fin du XIXe siècle, la généralisation des services publics en Europe a conduit à des monopoles publics, nationaux et locaux, pour leur gestion. Les ententes entre particuliers et les concentrations, si elles entraient en conflit avec les politiques nationales, n’étaient pas poursuivies, mais protégées, quels que soient leurs effets sur la concurrence. L’antitrust a été transposé en Europe en 1957, avec le traité de Rome instituant la Communauté économique européenne, pour protéger la concurrence entre les États, et a été étendu à la concurrence interne à chaque État par des lois nationales successives : la première en Allemagne, à nouveau en 1957 ; les dernières, y compris la loi italienne, en 1990. Le cadre européen couvre les accords restrictifs (article 81), les abus de position dominante (article 82) et les concentrations entre entreprises qui éliminent ou rendent impossible la concurrence sur le marché en cause (ce dernier cas n’était pas prévu dans le traité de 1957 et a été ajouté par le règlement communautaire 4064/89/21 décembre 1989). Elle a longtemps attribué à la protection de la concurrence une valeur qui n’est pas autonome, mais instrumentale pour l’intégration du marché et destinée à des compromis flexibles avec d’autres politiques (industrielle, régionale, sociale) de la Communauté. Avec les modifications du traité introduites à Maastricht en 1992, la concurrence est restée un principe fondamental, mais à côté du principe de cohésion. Le contrôle des concentrations de la Commission européenne s’applique au-delà de certains seuils de chiffre d’affaires des entreprises concernées.

La première différence entre l’antitrust européen et l’antitrust américain concerne les abus de position dominante, une position dans laquelle une entreprise a des concurrents (par opposition à un monopole) qui sont beaucoup plus faibles et incapables d’influencer son comportement. Le fait d’occuper une position dominante n’est pas illégal ; il entraîne toutefois une responsabilité particulière qui rend abusif un comportement par ailleurs légal : refuser de servir un acheteur, appliquer des prix différents à des acheteurs différents, lier la vente d’un produit à celle d’un autre. En vertu de la législation antitrust américaine actuelle, une entreprise qui atteint le stade du monopole peut être démantelée ; cela arrive de plus en plus rarement, mais c’est arrivé à AT&T, la compagnie de téléphone américaine, en 1984. Avant d’en arriver là, seules les tentatives intentionnelles de démantèlement qui portent préjudice aux consommateurs peuvent être interdites, et non les comportements concurrentiels agressifs, qui ne nuisent qu’aux concurrents les plus faibles. L’Europe ne prévoit pas le démantèlement comme sanction ultime mais, grâce à une propension réglementaire sans fin, elle a récupéré une protection qui faisait partie de la culture de concurrence originelle des États-Unis. Les différences significatives proviennent de l’interaction entre la concurrence et d’autres objectifs de l’UE. Le lien avec l’intégration des marchés a rendu l’antitrust européen plus strict que celui des États-Unis, notamment face aux accords verticaux entre fabricants et détaillants, qui laissaient une place à la concurrence intermarques, mais ne laissaient pas aux détaillants la liberté d’acheter le produit d’un pays à l’autre, ce qui est contraire aux principes d’intégration. L’article 86 du traité interdit aux États membres de prendre des mesures de protection des entreprises nationales (telles que des aides ad hoc) qui ont des effets restrictifs sur la concurrence au niveau européen.

En revanche, les accords qui, dans le cadre des objectifs de la politique régionale ou industrielle européenne, créent des entreprises communes dans des zones défavorisées grâce à des aides publiques ou réduisent de manière concertée les capacités de production excédentaires ont été exemptés de ces interdictions. Il ne faut pas oublier la différence d’organisation institutionnelle. Aux Etats-Unis, l’organe de décision est le juge, qui le fait sur action des particuliers, ce qui est fréquent, ou de l’appareil ad hoc (la division antitrust du ministère de la justice), qui n’a que des tâches d’investigation et doit se battre devant les tribunaux. En Europe, l’action judiciaire directe des particuliers est rare, car les a. organismes publics d’enquête ont également un pouvoir de décision ; c’est contre leurs décisions, toujours susceptibles de recours, que les particuliers s’adressent généralement aux tribunaux.

Au niveau européen, c’est la Commission à Bruxelles qui décide et le recours est porté devant le Tribunal de première instance puis devant la Cour de justice. Au niveau national, il existe des autorités, contre lesquelles on fait appel dans certains pays (comme l’Italie) au juge administratif, dans d’autres aux tribunaux ordinaires. La législation antitrust a entraîné de nombreux changements en Europe. Si des monopoles profondément enracinés (téléphone, électricité, ou services publics exclusifs, comme les ports, les aéroports, les compagnies aériennes, etc.) sont aujourd’hui à un stade avancé de libéralisation, ou totalement libéralisés au profit des usagers, c’est grâce aux instances communautaires : tant à leurs directives générales qu’à leurs décisions sur des cas individuels d’antitrust, dans lesquels elles ont même configuré l’existence de monopoles publics comme un abus de position dominante, lorsque ceux-ci n’étaient pas en mesure de répondre à la demande.

L’antitrust en Italie

L’autorité antitrust italienne, dont le nom officiel est « Autorità garante della concorrenza e del mercato » (Autorité de la concurrence et du marché), a été créée par la loi 287/10 d’octobre 1990. Il s’agit d’une autorité collégiale composée de cinq membres, nommés par les présidents de la Chambre des députés et du Sénat et assistés par des bureaux qu’elle organise de manière autonome. Le président est choisi parmi des personnalités ayant exercé des fonctions institutionnelles et connues pour leur indépendance. Les quatre membres sont choisis parmi des personnalités du monde judiciaire (Conseil d’État, Cour des comptes, Cour de cassation) et de l’enseignement universitaire (professeurs ordinaires de matières économiques ou juridiques) ou parmi d’autres personnalités professionnelles connues et reconnues pour leur expérience dans le domaine de l’économie. L’article 10 de la loi fondatrice stipule que l’Autorité antitrust italienne fonctionne de manière autonome et avec une indépendance de jugement et d’évaluation. Elle est indépendante du pouvoir exécutif et n’est pas responsable devant le Parlement ; elle est soumise à un contrôle juridictionnel. La protection de la concurrence nécessite une réglementation complexe et l’expérience italienne a également été innovante en ce qui concerne les pouvoirs confiés à l’Autorité. La loi de 1990 définit trois fonctions de protection attribuées à l’Autorité : réprimer les accords restrictifs de concurrence entre entreprises collusoires ; prévenir les abus de position dominante sur le marché national, ayant des effets négatifs sur les consommateurs ou limitant la liberté d’entrée d’autres entreprises sur le marché (avec des sanctions pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires, mais jamais de nature pénale) ; contrôler les opérations de concentration entre entreprises, telles que les fusions, afin d’évaluer si elles impliquent une limitation de la concurrence ou un renforcement excessif d’une position dominante sur le marché.

Les accords qui restreignent la concurrence ne sont pas sanctionnés s’ils sont temporaires et s’ils produisent des effets bénéfiques pour les consommateurs en améliorant l’offre disponible sur le marché ou en renforçant la position concurrentielle des entreprises sur le marché international. De même, la part de marché élevée atteinte par une entreprise ne constitue pas en soi un abus de position dominante. L’abus est sanctionné lorsque des entreprises, dont le chiffre d’affaires couvre des parts de marché élevées, exploitent la position dominante pour imposer des prix défavorables aux acheteurs, empêcher l’entrée de nouveaux concurrents ou bloquer le progrès technologique. En résumé, la législation italienne reconnaît les gains d’efficacité résultant des économies d’échelle et de gamme lorsqu’elles sont exploitées au profit du consommateur.

Enfin, l’Autorité notifie au gouvernement et au Parlement (par des actes qui n’ont pas d’effets contraignants) les lois, règlements et initiatives législatives qui faussent la concurrence. L’Autorité s’est efforcée de modifier les principes juridiques, les croyances collectives, éthiques et professionnelles qui sont hostiles à la concurrence et insensibles à ses avantages. Les tâches de l’Autorité dans ses fonctions de supervision s’étendent désormais au secteur bancaire, alors que jusqu’en 2005, la supervision de la concurrence relevait de la responsabilité de la Banque d’Italie. Le contrôle prévoit toujours une exception importante : les entreprises qui, en vertu de la loi, exploitent des services d’intérêt public majeur, même dans des conditions de monopole. Les « services publics » sont donc exclus.

Après 1990, les fonctions de l’Autorité ont été élargies pour inclure, avec le décret législatif 74/25 janvier 1992, la surveillance et la sanction de la publicité trompeuse, qui pourrait nuire aux consommateurs et avoir des effets de distorsion sur la concurrence. En outre, avec la loi 215/20 juillet 2004 sur les conflits d’intérêts, l’Autorité a pour mission supplémentaire de vérifier les situations d’incompatibilité qui empêchent les personnes d’exercer des fonctions en raison de conflits d’intérêts ; elle doit contrôler les interdictions qui en découlent et promouvoir, en cas de non-respect, la suspension des fonctions ou des rôles exercés en contradiction avec la législation en vigueur en la matière.

Mon expertise en droit antitrust:

L’expertise de l’avocat Luca Membretti en matière de Droit Antitrust, tant national qu’européen, comprend l’assistance aux entreprises dans leurs activités commerciales, la communication des opérations de fusion à la Commission et aux autorités nationales compétentes, et l’assistance dans les procédures concernant les abus de position dominante et les accords restrictifs de concurrence, devant la Commission et l’AGCM.

Le Cabinet d’Avocats de M. Membretti possède une vaste expérience en matière de litiges civils visant à obtenir des dommages-intérêts et des mesures provisoires en rapport avec des infractions aux règles de concurrence et à contester les décisions de la Commission et de l’Autorité devant les tribunaux de l’Union européenne et les juridictions administratives nationales.

Le Cabinet est souvent impliqué pour des clients italiens, français et internationaux dans des programmes complets et structurés d’audit antitrust et de conformité.

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