Memo su mascherine a uso della collettività

Egregi Signori,

con riferimento alla Vostra richiesta, qui di seguito una visione di insieme sulla regolamentazione attualmente vigente in relazione all’utilizzo delle mascherine e in generale dei DPI.

Il Ministero della Salute e le autorità sanitarie hanno definito una serie di linee-guida per evitare, o contenere, il contagio da Covid-19, raccomandando di seguire buone pratiche di igiene personale, favorire il c.d. ‘distanziamento sociale’ e adottare misure di prevenzione per mantenere gli ambienti di vita e di lavoro salubri.

A tal fine il regolatore pubblico ha adottato anche misure eccezionali; e tra queste sono comprese le disposizioni speciali contenute agli articoli 15 e 16 del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18, c.d. Decreto “Cura Italia”. In particolare:

  • è stata prevista la possibilità di produrre, importare e immettere in commercio “mas” ad uso medico e dispositivi di protezione individuale (“DPI”) in deroga alle norme vigenti, ossia alle normative europee e nazionali che, di norma, richiedono l’apposizione su tali dispositivi della c.d. marcatura CE (articolo 15);
  • è stata introdotta una categoria speciale di presidi – le “maschere filtranti” destinate alla sola collettività – che, apparentemente, sembrano prive di alcuna regolamentazione (articolo 16, secondo comma).

L’articolo 15 del Decreto “Cura Italia”, infatti, consente di derogare dalla normativa ordinaria solo a condizioni di attivare una procedura semplificata di validazione straordinaria; per cui il soggetto proponente deve autocertificare il rispetto di una serie di requisiti di sicurezza del prodotto e ottenere il parere favorevole dell’Istituto Superiore di Sanità (“ISS”) per le “mascherine chirurgiche” o dell’INAIL per i DPI in deroga.

Le mascherine per la collettività di cui al secondo comma dell’articolo 16, invece, sono un “terzo tipo” di presidio; e, come chiarito dalla circolare del Ministero della Salute n. 0003572-P del 18 marzo 2020 (la Circolare n. 3572/2020), possono essere utilizzate da parte di “tutti gli individui presenti sul territorio nazionale”, benché “prive del marchio CE e prodotte in deroga alle vigenti norme sull’immissione in commercio”.

LE DEROGHE INTRODOTTE DAL DECRETO ‘CURA ITALIA’

Le mascherine per la collettività, come anche precisato dalla Circolare 3572/2020:

  • non sono soggette, dal punto di vista regolamentare, neppure alle procedure semplificate di valutazione e validazione straordinaria richieste dall’articolo 15 per le “mascherine chirurgiche” e i DPI senza marcatura CE; e, soprattutto,
  • non devono essere conformi a particolari norme tecniche armonizzate UNI EN – ISO.

Quest’ultimo profilo le rende nettamente distinte dalle “mascherine chirurgiche” prodotte ai sensi dell’articolo 15, Decreto “Cura Italia”. Sebbene siano anch’esse prive di marcatura CE e apparentemente simili nella struttura, le “mascherine chirurgiche” devono superare prove tecniche e test di laboratorio per dimostrare la conformità alle norme tecniche UNI EN 14683:2019+AC e UNI EN 10993-1:2009.

Inoltre, il produttore di mascherine per la collettività non deve aver implementato un sistema di gestione della qualità, come richiesto invece a chi voglia realizzare “mascherine chirurgiche” (e, a maggior ragione, DPI).

Si tratta di deroghe molto ampie, a carattere eccezionale, giustificate dalla natura straordinaria dell’emergenza sanitaria e dalla urgente domanda sul mercato dei presidi di protezione, di molto superiore al trend ordinario.

ANCHE LE MASCHERE PER LA COLLETTIVITÀ HANNO LE LORO REGOLE

A bene vedere, però, anche questo “terzo tipo” di mascherine devono soddisfare alcuni requisiti.

Anzitutto, alcuni limiti discendono dalla loro stessa natura:

  • non essendo “mascherine chirurgiche” ai sensi dell’articolo 15 del Decreto “Cura Italia”, le mascherine per la collettività non possono essere utilizzate durante il servizio da operatori sanitari in ambiente medico o assistenziale (ospedali, guardie mediche, RSA);
  • del pari, non essendo DPI, non possono essere utilizzate in ambienti di lavoro dove sia prescritto l’impiego di DPI.

Si tratta, quindi, di presidi con finalità precauzionale, limitati alla generica collettività; per cui, specie negli ambienti di lavoro e nei luoghi pubblici in ne sia consentito, o richiesto, l’impiego, deve essere rispettata la distanza di sicurezza interpersonale – che, come raccomandato dalle autorità sanitarie e dai provvedimenti regionali, deve essere di almeno 1 (un) metro –, salve le ulteriori misure di igiene e prevenzione raccomandate dalle autorità sanitarie.

Nulla vieta, tuttavia, di condurre test di tenuta e di efficacia filtrante: anche la Circolare 3572/2020 prescrive ai produttori la “assoluta necessità” di garantire che tali mascherine “non arrechino danni o determinino rischi aggiuntivi per gli utilizzatori secondo la destinazione d’uso”. Del resto, l’articolo 16 le definisce come “maschere filtranti”: è ragionevole, quindi, che debbano essere costruite, per lo meno, con strati di tessuto filtrante come polipropilene, TNT o cotone con trattamento antidroplet.

In tal senso, pur in assenza di indicazioni specifiche, in via facoltativa possono essere osservate le procedure e le indicazioni tecniche della norma UNI EN 14683:2009+AC, di cui andrebbero considerati, in particolare, i requisiti di cui ai punti 5.1.1 (Materiali e costruzione), 5.2.1 (Generalità), 5.2.2. (Efficienza di filtrazione batterica – BFE), 5.2.3 (Respirabilità) della stessa; e, per una maggiore qualità e sicurezza del prodotto, anche i requisiti dei punti 5.2.4 (Resistenza agli spruzzi), 5.2.5 (Pulizia microbica-Bioburden) e 5.2.6 (Biocompatibilità).

Resta fermo che i test tecnici non sono obbligatori: dunque, in ogni caso tali maschere possono essere destinate alla collettività, purché il tessuto utilizzato soddisfi requisiti minimi di sicurezza, in termini di sufficiente traspirabilità e idrorepellenza.

Infine, il sistema di produzione e utilizzo di tali presidi incontra un limite temporale: esso vale solo per la durata dell’emergenza Covid-19ossia fino al 31 luglio 2020; dopodiché, tornerà in vigore l’iter normativo e procedurale ordinario previsto per dispositivi medici e DPI con marcatura CE. 

ETICHETTA E ISTRUZIONI DI IMPIEGO delle MASCHERINE PER LA COLLETTIVITA’

E’ inoltre fondamentale fornire agli utenti finali una corretta informazione circa la natura e le modalità di impiego delle mascherine per la collettività.

Quindi, l’imballaggio della mascherina (singolo e/o multiplo) deve riportare – o deve contenere una scheda tecnica recante – almeno le seguenti indicazioni:

  • ragione sociale e indirizzo del produttore;
  • riferimento al lotto e data di produzione;
  • la dicitura “Mascherina filtrante ad uso esclusivo della collettività. Non è un dispositivo medico, non è un DPI. Escluso l’uso sanitario o in ambienti di lavoro senza il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale”;
  • la precisazione “a uso singolo” o “riutilizzabile”, indicando con quale frequenza e modalità;
  • le istruzioni di impiego e di corretto smaltimento.

Può essere utile, inoltre, che il produttore renda noti gli eventuali test condotti (precisando le norme tecniche applicate) e specifichi, ove disponibile, il sistema di gestione della qualità implementato; questo anche per evidenziare gli standard di (maggior) sicurezza e qualità del prodotto.

In generale, qualsiasi impresa, anche se di recente “riconvertita”, nella misura in cui si presenta come “produttore”, è responsabile per le informazioni veicolate in merito all’impiego corretto e alla sicurezza del prodotto. Diversamente, si potrebbe ingenerare negli utenti un affidamento sproporzionato rispetto alla effettiva capacità protettiva e alla destinazione d’uso del presidio; il che è tanto più grave a fronte dei seri rischi che possano derivare per la salute individuale e collettiva.

CONTRASSEGNO DA VOI PROPOSTO PER LE MASCHERINE MONOUSO 360°MASK

Con riferimento al packaging da Voi proposto e quindi al contrassegno presente sulla confezione, ecco i nostri suggerimenti:

Anzitutto, la dicitura “MASCHERINA AD USO CIVILE CONFORME ALL’ ART. 16, 2 c., DL “CURA ITALIA” (segnalo un errore ortografico sul lato posteriore) VA SOSTITUITA CON:

MASCHERINA FILTRANTE AD USO ESCLUSIVO DELLA COLLETTIVITA’ EX ART. 16, 2 c., D.L. “CURA ITALIA”. NON È UN DISPOSITIVO MEDICO, NON È UN DPI. ESCLUSO L’USO SANITARIO O IN AMBIENTI DI LAVORO SENZA IL RISPETTO DELLA DISTANZA DI SICUREZZA INTERPERSONALE

Il riferimento alla percentuale potere filtrante, stante quanto sopra indicato, dovrebbe essere eliminato, perché ciò implica che abbiate effettuato test di laboratorio di tenuta ed efficacia filtrante; chiaramente, qualora li abbiate effettuati potete indicare sulla confezione il riferimento alla percentuale di potere filtrante e la norma tecnica di riferimento; infatti nulla Vi vieta di condurre i test di tenuta e di efficacia filtrante indicati dalla norma UNI EN 14683:2009+AC.

Inoltre, da più parti si attribuisce il valore di potere filtrante a un indice BFE del 99% e non del 98%. Quindi consiglierei di eliminare l’indicazione “98” onde evitare potenziali problematiche.

Gli altri riferimenti, così come riportati, vanno bene.

Inadempimento contrattuale ai tempi del covid-19

Inadempimento contrattuale “ai tempi del covid-19”, quale responsabilità per il debitore?

Preliminarmente a qualunque considerazione, giova richiamare la disposizione introdotta dal Decreto Cura Italia (D.L. 17 marzo 2020, n. 18) che, all’art. 91, comma 1, prevede: “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”. 

Il legislatore introduce una “particolare causa di forza maggiore”, che non era prevedibile dal debitore e che lo giustifica, astrattamente, dall’inerzia e dal ritardo nell’adempimento, fungendo da  evento sospensivo – o, se protratto nel tempo e stabilizzatosi, persino estintivo – delle obbligazioni gravanti sul debitore medesimo.

“Astrattamente” non vuol dire che il debitore sarà “liberato” dalle obbligazioni su di esso gravanti per aver semplicemente invocato l’art 91 del succitato decreto. Infatti, all’ articolo in commento sembrerebbe potersi attribuire una funzione meramente chiarificatrice, nel senso che il debitore che volesse invocarne l’applicazione, qualora sia risultato inadempiente rispetto ai termini e le modalità pattuite in contratto, non potrà richiamare  sic et simpliciter il difetto di imputabilità dovuto alla situazione attuale per andare esente da responsabilità, ma dovrà dimostrare di aver fatto tutto quanto in suo possesso, con il grado di diligenza preteso dall’art. 1176 c.c., per evitare gli effetti dannosi che sarebbero potuti derivare al creditore dalla mancata attuazione del contratto. 

Giova ricordare come l’ordinamento italiano è basato sia sul rispetto dei principi di correttezza e di buona fede – durante le trattative così come nel momento dell’esecuzione del contratto (art. 1176 cc) – che sull’osservanza dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 della Costituzione). Ed è proprio alla luce di tali principi, oltre che della normativa di nuovo conio, che bisognerà valutare la sussistenza o, comunque, il grado di responsabilità del debitore che risulti inadempiente.

La situazione emergenziale, potrebbe ad esempio, aver provocato un significativo squilibrio sul sinallagma contrattuale, precludendo ad entrambi i contraenti di conseguire dal contratto i vantaggi che ciascuno aveva auspicato all’epoca della sua conclusione, inficiando la causa stessa del contratto, secondo quanto previsto ab origine al momento della sottoscrizione dello stesso.  Infatti, così come il debitore si potrà trovare nella impossibilità di far fronte agli impegni contrattualmente assunti, anche il creditore si vedrà impossibilitato a rendere la sua prestazione, poiché seppure questa sia possibile astrattamente, è comunque diventata “impossibile” di fatto, in quanto non è più idonea a soddisfare l’originario interesse del debitore.

Appare opportuno soffermarsi, a tal riguardo, sull’evoluzione del concetto di causa, che, originariamente basata su modelli oggettivi ed astratti, è stata, col passare del tempo via via valorizzata in relazione agli interessi economici individuali che l’operazione negoziale è chiamata in concreto a realizzare. Così anche la Cassazione, che si è pronunciata sull’argomento ha statuito che “la causa in concreto – intesa quale scopo pratico del contratto, in quanto sintesi degli interessi che il singolo negozio è concretamente diretto a realizzare, al di là del modello negoziale utilizzato – conferisce rilevanza ai motivi, sempre che questi abbiano assunto un valore determinante nell’economia del negozio, assurgendo a presupposti causali, e siano comuni alle parti o, se riferibili ad una sola di esse, siano comunque conoscibili dall’altra” (Cass. civ. sez. I, 16 maggio 2017, n. 12069).

Ne consegue che la valutazione in merito alla presenza o meno di una qualche responsabilità in capo al debitore, dovrà tenere in conto anche la causa che le parti avevano inteso perseguire concretamente con quel dato contratto, avendo riguardo ai motivi che le hanno spinte alla conclusione con riferimento al valore – determinante o meno – che questi hanno assunto per ciascuna di esse. 

Pertanto, il giudice chiamato a valutare la responsabilità del debitore, sarà tenuto, di volta in volta a stabilire  se quest’ultimo sia stato diligente nel salvaguardare “anche” l’interesse del creditore, sotteso al contratto, oltre che il proprio, bilanciando gli interessi in gioco, utilizzando dei criteri di proporzionalità/adeguatezza rispetto i contrapposti interessi e contemperando, in assenza di precedenti giurisprudenziali (almeno allo stato attuale) i principi espressi dalla nuova normativa, le norme codicistiche e le norme costituzionali vigenti. 

Ne consegue come il debitore potrà andare esente o vedere, comunque, attenuata la sua responsabilità solo all’esito del contemperamento di tutti i principi e gli interessi in gioco, poiché la situazione di emergenza non gli attribuisce in automatico una sorta di canale preferenziale astrattamente idoneo per liberarsi dagli impegni contrattualmente assunti.

 

AVV. LUCA MEMBRETTI

Covid-19: esonero dalla responsabilità per mancato pagamento del canone di locazione commerciale in Francia

Francia ed emergenza Covid-19

Esonero del conduttore, nel periodo di crisi sanitaria, dalla responsabilità per il mancato pagamento del canone di locazione commerciale.

Il nuovo quadro regolamentare transalpino.

Un’ordinanza francese, entrata in vigore il 2 aprile 2020, inquadra il regime derogatorio alle sanzioni previste per le società che risultino inadempienti del loro obbligo di pagare il canone di locazione degli immobili commerciali occupati nel periodo di vigenza dello stato di emergenza sanitaria legato all’epidemia da Covid-19. Tuttavia, il predetto regime derogatorio non riguarda tutte le società e risulta inoltre essere limitato da determinati criteri temporali.

Quali sono le Società interessate dalle misure in questione?

Stante le recenti previsioni normative francesi, potranno richiedere l’applicazione del nuovo regime di agevolazione le persone fisiche o giuridiche private che esercitino una attività economica suscettibile di beneficiare del fondo di solidarietà ad hoc istituito per far fronte alle conseguenze finanziarie dell’epidemia di Covid-19 in Francia (Ordonnance 2020-316 del 25 marzo 2020, art.1).

Il fondo in questione riguarda, essenzialmente, i commercianti, gli artigiani, i liberi professionisti ed altri attori economici, qualunque sia il loro status giuridico (società, imprenditore individuale, associazione…) ed il loro regime fiscale di appartenenza (ivi compresi i mini-imprenditori). Essi dovranno, al fine di beneficiare delle misure previste, provare di possedere:

  • -il loro domicilio fiscale in Francia;
  • – un organico inferiore o uguale ai 10 dipendenti;
  • – un fatturato, nell’ultimo esercizio chiuso, inferiore ad Euro 1.000.000,00;
  • – un margine imponibile inferiore alla somma di Euro 60.000,00.

L’attività di dette società deve essere iniziata prima del 1° febbraio 2020. Inoltre, la società in questione non deve essere incorsa in una dichiarazione di cessazione dei pagamenti prima del 1 marzo 2020. È previsto altresì che queste società debbano essere state interessate dall’interdizione di apertura al pubblico, o devono aver subito una perdita di fatturato pari almeno al 70% nel mese di marzo 2020 (rispetto a marzo 2019). Questa percentuale dovrebbe essere rivista al ribasso, con un nuovo intervento legislativo o regolamentare suscettibile di includere tutti coloro i quali abbiano registrato un calo di fatturato pari almeno al 50% per il periodo in questione.

  1. Per queste società, l’art. 4 dell’ordinanza 2020-316 neutralizza le conseguenze giuridiche legate all’inadempimento dei loro obblighi di pagamento dei canoni di locazione e dei debiti dovuti in virtù del godimento di immobili commerciali già presi in locazione; ma solo se la data di scadenza del pagamento interviene entro il 12 marzo 2020, e ad ogni modo, prima dell’espirazione del termine di due mesi della data di cessazione dello stato di emergenza sanitario (ossia, allo stato attuale, prima del 24 luglio 2020).
  2. Per questi inadempimenti, le società protette non possono incorrere nel pagamento di penalità finanziarie o di interessi moratori, e nemmeno nell’obbligo di risarcimento dei danni; esse non possono inoltre essere sottomesse al pagamento di astreintes o essere interessate dalla risoluzione contrattuale o dall’applicazione di clausole penali, nonostante qualsivoglia previsione contrattuale in tal senso. Queste disposizioni valgono anche se la società in questione è stata interessata da una procedura concorsuale, visto che l’ordinanza richiamata scarta espressamente l’applicabilità delle disposizioni di cui agli artt. L. 622-14 e L 641-12 del Code du Commerce relative al recesso o alla risoluzione dei contratti di locazione tra professionali nell’ambito di detta procedura. Viene ad esempio neutralizzata la facoltà per il proprietario di chiedere, o di far constatare, il recesso dal contratto per via del mancato pagamento dei canoni di locazione e delle spese relative ad un occupazione posteriore all’apertura della procedura.
  3. Inoltre, il proprietario non potrà escutere le garanzie o le cauzioni che ‘’coprono’’ il pagamento dei predetti canoni o delle ricordate spese.Occorre tuttavia insistere sul fatto che il mancato pagamento di un canone avente una scadenza anteriore al 12 marzo, o posteriore al 24 luglio 2020, resta, allo stato, comunque sottomesso all’applicazione delle disposizioni previste dal diritto comune francese, oltreché delle clausole di ogni singolo contratto.

Come effettuare una domanda di accesso ai benefici

La società interessata deve produrre una dichiarazione sull’onore attestante il rispetto delle condizioni analizzate, oltreché l’esattezza delle informazioni dichiarate. Deve inoltre presentare la ricevuta di ritorno del deposito della sua domanda di ammissione al fondo di solidarietà o, nel caso in cui abbia depositato una dichiarazione di cessazione dei pagamenti, una copia del deposito effettuato o del giudizio di apertura di una procedura concorsuale nei suoi confronti. 

Locazioni Commerciali e Covid-19

LOCAZIONI COMMERCIALI E COVID-19, IL QUADRO ATTUALE

A seguito della recente diffusione del Coronavirus sul territorio nazionale lo Stato italiano, a partire dalla fine di febbraio ha emanato una serie di misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, che hanno progressivamente e severamente limitato gli spostamenti e le interazioni sociali, sino ad arrivare al DPCM “Io sto a casa” del 09.03.2020, che ha esteso le citate limitazioni a tutto il territorio nazionale ed ha ivi imposto la chiusura totale di tutte le attività, ad eccezione di quelle che garantiscono i servizi essenziali.

Tale situazione emergenziale sta generando una grave crisi sia a livello sociale che economico. Gli esercenti, si ritrovano nell’impossibilità di svolgere la propria attività di impresa e, con essa, di trarre i proventi con cui pagare i propri debiti, tra i quali quelli relativi ai contratti di locazione dei locali ove svolgono la propria attività.

LOCAZIONI COMMERCIALI E PAGAMENTO DEL CANONE – IL LOCATORE PUO’ SOSPENDERE IL PAGAMENTO SENZA INCORRERE IN RESPONSABILITA’?

Focalizziamo la nostra attenzione proprio sull’adempimento dell’obbligazione di pagamento del canone di locazione per gli immobili ad uso commerciale – cioè sui quali insiste un’azienda aperta al pubblico – con specifico riguardo all’ipotesi in cui il Conduttore intenda mantenere in vita il contratto.

In situazioni “normali”, il conduttore è tenuto a corrispondere il canone di locazione, indipendentemente dall’andamento degli affari ed indipendentemente dal fatto che faccia uso o meno dell’Immobile; qualora il conduttore venga meno a tale obbligo, lo stesso è esposto alla procedura di sfratto nonché all’emissione, su richiesta del locatore, di un decreto ingiuntivo, immediatamente esecutivo, che condanna il conduttore al pagamento dell’importo dei canoni non versati.

In situazioni “straordinarie” come quella che stiamo vivendo, invece, ci si chiede se il conduttore possa legittimamente sospendere, anche unilateralmente, il pagamento del canone di locazione-ci riferiamo alle locazioni commerciali – ovvero di ridurne l’importo, fino a che dureranno gli effetti dell’epidemia Covid-19.

Infatti, al momento, è palese come il conduttore non possa oggettivamente godere delle utilità derivanti dalla locazione, prescindendo totalmente dal fatto e dalla responsabilità dell’una o dell’altra parte del contratto.

NOVITA’ DEL DECRETO CURA ITALIA

Il “Decreto Cura Italia” (D.L. 17 marzo 2020 n. 18)   all’art. 65 introduce una particolare agevolazione rivolta ai soggetti che esercitano attività d’impresa nell’ambito della quale conducono in locazione un’immobile della categoria catastale C/1 (negozi e botteghe).

Sostanzialmente, al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19, ai soggetti esercenti attività d’impresa è riconosciuto, per l’anno 2020, un credito d’imposta nella misura del 60% dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020.

L’agevolazione di cui sopra, a ben ragionare, non risolve il problema prospettato, ossia la possibilità che il conduttore sospenda il pagamento del canone unilateralmente seppure fornisca delle norme passibili di interpretazione.

C’è da dire che le soluzioni e le teorie prospettate dalla dottrina sono diverse, ma in assenza totale di casistica giurisprudenziale, al momento appaiono solamente “ipotesi” non supportate da alcuna certezza.

Ci pare, pertanto, opportuno, analizzare le novità relative alla normativa emergenziale introdotte dal governo, insieme ai principi generali di diritto, per fare chiarezza in merito.

ART. 91 DEL DECRETO CURA ITALIA

Il Decreto “Cura Italia” inserisce una disposizione, all’art 91 con la quale si previsto che “… il rispetto delle misure di contenimento [dell’epidemia] è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Per comprendere la portata e gli effetti della norma, è necessario, preliminarmente, ricordare che l’articolo 1218 del codice civile disciplina la responsabilità contrattuale del debitore, stabilendo che, ove quest’ultimo non esegua esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, a meno che non provi che l’inadempimento o il ritardo siano dipesi da un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile.

L’articolo 1223 c.c., invece, prevede che il risarcimento del danno dovuto in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento deve comprendere sia la perdita subita dal creditore (cd. “danno emergente”) che il mancato guadagno (cd. “lucro cessante”). Tra le cause esimenti della responsabilità rilevano, secondo l’interpretazione consolidata, gli eventi di forza maggiore, o anche le ipotesi riconducibili al c.d. “factum principis”, ossia un atto delle pubbliche autorità che renda oggettivamente impossibile proseguire, anche temporaneamente, la prestazione.

Vediamo nel dettaglio che cosa in pratica voglia significare l’art 91. Quest’ultimo parla di “valutazione” dell’esclusione della responsabilità; ciò sembra significare che l’effetto liberatorio, totale o parziale, (da responsabilità) a favore del debitore/conduttore non sia automatico, ma dovrà essere verificato caso per caso, a seguito di una comparazione degli interessi contrapposti.

Sul presupposto che una esenzione da responsabilità possa esserci, spingendoci oltre, si potrebbe arrivare ad ipotizzare che il conduttore possa addirittura essere esonerato dall’obbligo di risarcire il danno (cioè, dal corrispondere l’importo dei canoni non versati durante l’epidemia) qualora condizioni particolari relative alla svolgimento della sua attività in “quei locali” possano indurre il giudice a ritenere che l’inadempimento sia stato conseguenza diretta del rispetto delle prescrizioni legali emanate nel particolare momento. Sottolineo come il testo dell’art 91 parli di “omessi adempimenti” e ciò potrebbe far deporre in favore di questa tesi).

Inoltre, sempre dal testo della norma si può dubitare sulla legittima emissione di provvedimenti di convalida di sfratto o ordinanze non impugnabili di rilascio, che presumibilmente saranno inibiti.

QUINDI, E PER CONCLUDERE, QUANDO IL CONDUTTORE CHE NON CORRISPONDE IL CANONE O LO RIDUCE RISPETTO ALLA SUA MISURA CONTRATTUALE PUÒ CONSIDERARSI GIUSTIFICATO?

Sicuramente, non esiste una risposta certa, stante anche la mancanza di giurisprudenza sul tema cui si accennava.

Bisogna però riflettere sulle seguenti circostanze

L’art. 2 della Costituzione, pone a carico dei consociati un generale obbligo di solidarietà, anche “economica”.Le norme del codice civile obbligano le parti a comportarsi con correttezza (art. 1175) e buona fede, anche nella fase esecutiva del contratto. Ciò vuol dire che bisogna contemperare gli interessi e contestualizzare le aspettative per venire incontro alla crisi che si sta vivendo.

Il conduttore, al momento ha la disponibilità di un bene che bene durante il periodo di chiusura, non produce alcuna utilità, poiché, in considerazione dell’attuale stato di emergenza è nell’ impossibilità materiale di esercitarvi l’attività di impresa.

Dall’altro lato, se il contratto venisse meno, il locatore si ritroverebbe nella sua disponibilità un bene che al momento è comunque non idoneo a produrre alcune utilità, perché non esiste alcun mercato di beni che sono ex lege inutilizzabili.

SOLUZIONI PROSPETTABILI

Pertanto, la soluzione che appare più ragionevole, è quella di considerare che il contratto, fintando che permarrà l’impossibilità attuale, resti quiescente, per riprendere a “funzionare” regolarmente non appena si saranno ristabilite le condizioni che potremmo definire di “normalità”.

Si potrebbe ritenere una divisione tra le parti del costo della locazione (o forse, si potrebbe parlare di danno), dove il conduttore non corrisponda il canone, ma si faccia carico delle spese incombenti sullo stesso (utenze, manutenzione, retribuzione-previdenza dei propri dipendenti). In tale modo, le parti si sobbarcherebbero in misura equa gli effetti di una situazione non imputabile ad alcuna di esse e sempre in tal modo, ciascuna massimizzerebbe la riduzione del danno piuttosto che vedere risolto il contratto.

Resta il fatto che, qualora la situazione si dovesse perpetrare nel tempo, e lo stato attuale non dovesse mutare, il conduttore potrebbe vedersi costretto ad invocare l’art 1256 cc. che prevede una estinzione dell’obbligazione quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile

Alla luce di quanto sopra, auspichiamo l’intervento del legislatore volto a normare i parametri di riduzione dei canoni di locazione commerciale proprio con riferimento alla situazione che stiamo vivendo, al fine anche di evitare i contenziosi che si ingenereranno nel prossimo futuro.

COVID-19 – Considerazioni Generali

Considerazioni Generali

La pandemia di COVID-19 del 2020 che in Italia ha avuto le sue manifestazioni epidemiche iniziali il 30 gennaio, quando due turisti provenienti dalla Cina sono risultati positivi per il virus SARS-CoV-2 a Roma, sta creando, inter alia, un impatto sull’economia generale che sta risentendo giorno dopo giorno in maniera sempre maggiore della diffusione e della difficoltà di contenimento del virus.

  • Ma che impatto sta avendo la diffusione del COVID-19 sui contratti in essere che restano, inevitabilmente, colpiti a causa del rallentarsi dell’economia e dei processi produttivi?
  • Prendendo ad esempio la Cina, il locale Ministero del Commercio ha attribuito a sei Camere di Commercio cinesi di import ed export la competenza a rilasciare i certificati di “forza maggiore”. Tali certificati, dovrebbero esonerare le imprese da responsabilità in caso di inadempimento o ritardo imputabile alla diffusione dell’epidemia.
  • Tuttavia, l’efficacia di tali certificati nell’ambito dei contratti commerciali internazionali e, in un’ottica più generale, la riconducibilità della diffusione dello stesso Coronavirus a una causa di forza maggiore idonea a sollevare da responsabilità la parte inadempiente, non sono automatiche.  Esse,  infatti,  dipendono   dal   contenuto   della c.d.   clausola   di   forza  maggiore eventualmente inserita nel contratto e, in ogni caso, dal concetto di causa di forza maggiore ai sensi della legge applicabile al rapporto contrattuale.

CHE COSA DISPONE LA LEGGE ITALIANA AL RIGUARDO?

Nell’ambito dell’ordinamento italiano, non è dato rinvenire una definizione precisa di forza maggiore, poiché non esiste alcuna norma che descriva in modo esplicito la fattispecie in esame. Tale termine è citato in alcune norme del codice civile e, comunque, individuato per sommi capi dall’art. 1467 c.c. il quale riconosce al debitore la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto nel momento in cui la prestazione da lui dovuta sia diventata eccessivamente onerosa per fatti straordinari ed imprevedibili, estranei alla sua sfera d’azione.

COME CI SI DOVREBBE TUTELARE, QUINDI, NEI CONTRATTI ?

In considerazione della mancata disciplina a livello generale, molti contratti contengono una clausola di “forza maggiore” (Vis maior cui resisti non potest), vale a dire una clausola che esenta da responsabilità una parte per il mancato o ritardato adempimento di un obbligo contrattuale laddove tale ritardo o inadempimento sia imputabile ad un evento “straordinario” ed “imprevedibile”. Tali clausole prevedono solitamente che la parte che ne ha subito gli effetti possa beneficiare di un’estensione del termine per adempiere o – in alcuni casi – del diritto di risolvere il contratto liberandosi così dai propri impegni contrattuali senza incorrere in penali o risarcimenti di alcun tipo.

COME DEVO PROCEDERE?

La prima cosa che è necessario fare, è quello di verificare se il contratto contenga una specifica previsione ad hoc per i casi di forza maggiore che determini una esenzione di responsabilità per il mancato o ritardato adempimento.

A tale proposito, le clausole contrattuali quasi sempre indicano che l’evento esterno debba rendere impossibile (in tutto o in parte) la prestazione.

Pertanto, occorrerà verificare se, nel caso concreto, il coronavirus – o meglio, le restrizioni adottate dalle autorità sanitarie dei vari Paesi – siano tali da compromettere l’adempimento di una parte e da giustificare l’esenzione da responsabilità per causa di forza maggiore, così come definita dal contratto.

In caso positivo, bisognerà dare tempestiva comunicazione all’altra parte significando che gli eventi che si stanno verificando hanno avuto un impatto rilevante sulla possibilità di adempiere di una parte.

È dunque importante che la notifica della causa di forza maggiore sia  tempestiva  e  circostanziata; anche perché, in questo modo, l’altro contraente potrà sospendere la sua prestazione e, in generale, si potranno limitare i danni.

Clausole presenti o assenti?

SE IL CONTRATTO CHE HO FIRMATO NON CONTIENE UNA CLAUSOLA DI “FORZA MAGGIORE” COSA DEVO FARE?

Un’alternativa alla possibilità di “attivare” la clausola di forza maggiore – laddove prevista – potrebbe essere quella invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta.

  • In tal caso, si potrebbe agire anche indipendentemente da una espressa previsione contrattuale. Si parla di eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. In tal caso la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto (art. 1467 c.c.) La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. La norma precisa poi – a rafforzare il concetto ove ce ne fosse ulteriormente bisogno – che non deve essere considerato straordinario e imprevedibile ciò che rientra nella normale alea del contratto.
  • Ciò che si vuole evitare è che il contratto vincoli anche quando l’alea ha superato il livello di normale tollerabilità, come può accadere ad esempio a seguito di una epidemia, un evento atmosferico eccezionale, di una rivolta che impedisca l’approvvigionamento di determinati beni, ecc.
  • Qualora, pertanto, la parte volesse invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta e quindi evitare i possibili costi derivanti da un inadempimento totale, potrebbe provare a rinegoziare alcune clausole con la controparte, invocando, appunto, tale ultimo istituto; si potrebbe, ad esempio, posticipare la data in cui la prestazione deve essere eseguita, non incorrendo in alcuna penale vista la straordinarietà dell’evento oggetto di analisi.

Nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta

ED IN QUESTO CASO – eccessiva onerosità sopravvenuta – COME DEVO PROCEDERE?

In mancanza di una espressa previsione contrattuale, si potrebbe richiedere la SOSPENSIONE per un tempo breve del contratto e dei suoi relativi obblighi, variabile da alcune settimane ad alcuni mesi.

  • Quanto alle spese nel periodo di sospensione, in mancanza di specifica pattuizione, si ritiene che ciascun contraente sopporti le proprie spese.
  • Naturalmente, qualora la sospensione si dovesse prolungare indefinitamente, il contratto dovrebbe essere risolto o rinegoziato.
  • Infatti, come prevede la legge italiana, se l’impossibilità temporanea si protrae, il creditore potrà risolvere il contratto qualora non abbia più interesse alla prestazione dell’altra parte o, comunque, qualora non abbia più un apprezzabile interesse ad una prestazione solo parziale (art. 1256, 2° comma e art. 1464 codice civile).

Conclusioni

SE HO INTESO BENE I VOSTRI CONSIGLI, POTREI :

  1. in caso di esistenza nel contratto di una clausola di Forza Maggiore, si può/deve ricorrere ad essa, notificandone l’attivazione alla controparte, con la conseguente legittima sospensione delle obbligazioni senza che possa essere imputata alcuna forma di responsabilità, richiesta di risarcimento di alcun genere o, comunque, rivendicazione alcuna. In caso di contratti che prevedono lo svolgimento di attività aperte al pubblico in base a contratti di locazione- comodato di immobili etc (cioè che prevedono un accordo in merito ad una unità immobiliare), si può comunicare la chiusura temporanea dell’esercizio commerciale.
  2. in caso di mancata presenza all’interno del contratto della clausola di Forza Maggiore, è necessario far ricorso al concetto di eccessiva onerosità sopravvenuta, (sopravvenienza di eventi che esulano dalla normale alea del contratto) sopra illustrato, che permette di richiedere una sospensione temporanea degli effetti del contratto. In tale maniera potrà richiedersi, anzitutto, una sospensione del pagamento del corrispettivo dovuto, con la precisazione che qualora la situazione si dovesse perpetrare nel tempo oltre una tempistica che possa considerarsi come “ragionevole”, e qualora non si dovesse più riscontrare un apprezzabile interesse alla controprestazione, si potrà proporre una azione volta alla risoluzione del contratto (ex art. 1256 codice civile). Anche in tal caso, in caso di contratti che prevedono lo svolgimento di attività aperte al pubblico in base a contratti di locazione- comodato di immobili etc (cioè che prevedono un accordo in merito ad una unità immobiliare), si può comunicare la chiusura temporanea dell’esercizio commerciale.

Forza maggiore e Covid-19, quali effetti sul contratto?

Forza maggiore e Covid-19

Nell’ambito dell’ordinamento italiano, non è dato rinvenire una definizione precisa di forza maggiore, poiché non esiste alcuna norma che descriva in modo esplicito la fattispecie in esame. Tale termine è citato in alcune norme del codice civile e, comunque, individuato per sommi capi dall’art. 1467 c.c. il quale riconosce al debitore la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto nel momento in cui la prestazione da lui dovuta sia diventata eccessivamente onerosa per fatti straordinari ed imprevedibili, estranei alla sua sfera d’azione.

In considerazione della mancata disciplina a livello generale, molti contratti contengono una clausola di “forza maggiore” (Vis maior cui resisti non potest), vale a dire una clausola che esenta da responsabilità una parte per il mancato o ritardato adempimento di un obbligo contrattuale laddove tale ritardo o inadempimento sia imputabile ad un evento “straordinario” ed “imprevedibile”. Tali clausole prevedono solitamente che la parte che ne ha subito gli effetti possa beneficiare di un’estensione del termine per adempiere o – in alcuni casi – del diritto di risolvere il contratto liberandosi così dai propri impegni contrattuali.

Quindi, verificatosi un evento che potrebbe apparire di forza maggiore, si tratta di appurare, al fine di poter beneficiare degli effetti che tale configurazione potrebbe comportare – primo fra tutti esenzione di responsabilità per il mancato o ritardato adempimento:

  1. che l’evento determina l’impossibilità di esecuzione della prestazione o anche il ritardo nella esecuzione della stessa;
  2. Come rendere noto alla controparte il verificarsi dell’evento di forza maggiore;
  3. Quali adempimenti incombono sulla parte che invoca l’applicazione della clausola di forza maggiore.

Una volta accertato quanto sopra, le conseguenze dell’applicazione della clausola di forza maggiore vanno a beneficio della parte che “subisce” l’evento che è legittimata a sospendere l’adempimento dei propri obblighi ed è esentata da ogni relativa responsabilità (es. nessun risarcimento del danno).

Qualora la forza maggiore si dovesse protrarre per un certo lasso di tempo, è riconosciuta la possibilità di cessare il contratto su iniziativa della parte che non subisce l’evento di forza maggiore oppure da ciascuna delle parti.

Un’alternativa alla possibilità di “attivare” la clausola di forza maggiore – laddove prevista – potrebbe essere quella invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta.

In tal caso, si potrebbe agire anche indipendentemente da una espressa previsione contrattuale.

Si parla di eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. In tal caso la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto (art. 1467 c.c.) La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. La norma precisa poi – a rafforzare il concetto ove ce ne fosse ulteriormente bisogno – che non deve essere considerato straordinario e imprevedibile ciò che rientra nella normale alea del contratto. 

Ciò che si vuole evitare è che il contratto vincoli anche quando l’alea ha superato il livello di normale tollerabilità, come può accadere ad esempio a seguito di una epidemia, un evento atmosferico eccezionale, di una rivolta che impedisca l’approvvigionamento di determinati beni, ecc.

Infatti, a voler ragionare, gli effetti prodotti dal virus sulle dinamiche del commercio internazionale non rendono ad oggi, completamente impossibile – almeno stando ai dati attuali – l’esecuzione tempestiva delle prestazioni contrattuali; queste, sono rese sicuramente maggiormente costose per una delle parti. Qualora, pertanto, la parte volesse invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta e quindi evitare i possibili costi derivanti da un inadempimento totale, potrebbe provare a rinegoziare alcune clausole con la controparte, invocando, appunto, tale ultimo istituto; si potrebbe, ad esempio, posticipare la data in cui la prestazione deve essere eseguita, non incorrendo in alcuna penale vista la straordinarietà dell’evento oggetto di analisi.

CINA e COVID-19

Le misure restrittive poste in essere dal Governo della Repubblica Popolare Cinese per limitare la diffusione del Covid-19 stanno incidendo sull’esecuzione dei contratti commerciali tra imprese operanti in Italia e imprese operanti in Cina, ritardandone ovvero impedendone l’adempimento.
Il Ministero del Commercio della Repubblica Popolare Cinese ha attribuito a sei Camere di Commercio cinesi di import ed export la competenza a rilasciare
i certificati di “forza maggiore”. Tali certificati, dovrebbero esonerare le imprese da responsabilità in caso di inadempimento o ritardo imputabile alla diffusione dell’epidemia.

Tuttavia, l’efficacia di tali certificati nell’ambito dei contratti commerciali internazionali e, in un’ottica più generale, la riconducibilità della diffusione dello stesso Coronavirus a una causa di forza maggiore idonea a sollevare da responsabilità la parte inadempiente, non sono automatiche. Esse, infatti, dipendono dal contenuto della c.d. clausola di forza maggiore eventualmente inserita nel contratto e, in ogni caso, dal concetto di causa di forza maggiore ai sensi della legge applicabile al rapporto contrattuale. Inoltre, attivando la clausola di forza maggiore, si potrebbe incorrere nei rischi del contenzioso, qualora non sia sostenibile che la diffusione del coronavirus ha reso impossibile l’esecuzione della prestazione

FRANCIA E COVID-19

In Francia, il governo ha recentemente dichiarato che, nell’ambito dell’esecuzione degli appalti pubblici, in caso di non rispetto dei termini di consegna previsti dal contratto, la parte inadempiente non incorrerà in penali o altre sanzioni contrattuali, ritenendo il governo tout court la circostanze del diffondersi del virus Covid-19 quale caso di forza maggiore per l’impresa che sta eseguendo l’appalto e ciò indipendentemente dall’esistenza o meno di una clausola contrattuale ad hoc.

La risoluzione per eccessiva onerosità nell’ordinamento francese

Il 20 aprile 2018 si è concluso l’iter legislativo, così come delineato all’art. 38 della Costituzione, relativo alla réforme du droit des contrats: il Parlamento francese ha ratificato l’ordonnance governativa n° 2016-131 del 10 febbraio 2016 entrata in vigore il 1° ottobre 2016. Precedentemente autorizzato dalla loi d’habilitation n°2015-177, questo provvedimento apporta numerose modifiche in tema di diritto dei contratti così come disciplinato nell’attuale Codice Napoleonico.
Novità di primaria importanza è la codificazione, all’art. 1195, della c.d. “théorie de l’imprévision”, corrispondente nell’ordinamento italiano alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1497 del codice civile.

La Francia si è in tal modo uniformata alla maggior parte delle legislazioni europee.
Prima della riforma del Codice civile la giurisprudenza di legittimità seguiva un orientamento molto risalente nel tempo, addirittura al 1876, elaborato in occasione di un arrêt sulla nota affaire du canal de Craponne. In tale occasione la Corte di Cassazione sancì il principio di intangibilità del contratto nel diritto privato, già previsto dall’allora art. 1134. Valorizzando la volontà originaria dei contraenti si impediva al giudice di intervenire per modificare il contenuto dei contratti allorché una delle obbligazioni diventasse sensibilmente più costosa per uno di essi.

La riforma, invece, regola l’ipotesi di un “cambiamento imprevedibile di circostanze”, naturalmente successive alla conclusione del contratto, che rendano eccessivamente onerosa l’esecuzione del contratto a carico di un contraente. La parte che risulti svantaggiata, in virtù di questa nuova disciplina, può domandare di rinegoziare termini contrattuali al co-contractant; se la negoziazione fallisce o qualora controparte rifiuti di negoziare, di comune accordo, possono rivolgersi al giudice affinché decida sulla sorte del contratto. In via sussidiaria, l’autorità giudiziaria può essere adita su istanza della sola parte onerata nel caso le trattative si siano protratte oltre una durata ragionevole.

In attesa che la giurisprudenza venga chiamata ad esprimersi sul tema permangono alcuni interrogativi suscitati dalla mancanza di indicazioni circa i parametri che il giudice deve seguire per decidere lo scioglimento o l’adeguamento contrattuale. L’art. 1195, infatti, si limita a stabilire che sia il giudice a fissarne la data e le condizioni.

Per concludere, il nuovo meccanismo di cui all’art. 1195 del codice civile non ha carattere imperativo bensì dispositivo in quanto le parti possono scegliere, nella fase di gestazione del contratto, di escludere l’operatività della norma. A ciò si ricollega il terzo presupposto applicativo della disciplina dell’imprévision che comporta, appunto, che la parte non abbia accettato di assumersi eventuali e futuri rischi contrattuali.

Il diritto all’indennità dell’agente commerciale

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il 19 aprile 2018, ha riconosciuto il diritto all’indennità di risoluzione del contratto in capo all’agente qualora la cessione del contratto abbia avuto luogo durante il periodo di prova. La decisione pregiudiziale, pronunciata nella causa C-645/16, a seguito di un rinvio della Corte di Cassazione francese ex art. 267 TFUE, concerneva l’art. 17 della direttiva 86/653/CEE relativa alla protezione degli agenti commerciali.

Attraverso la sua domanda, la giurisdizione di rinvio ha chiesto un chiarimento sull’interpretazione dell’art. 17, ovvero se le indennità e i risarcimenti previsti da questa norma, in caso di cessazione del contratto di agenzia, siano applicabili anche quando la cessazione intervenga durante il periodo di prova.

Tale indennità è disciplinata dall’art. L. 134-12 del Codice del Commercio francese che, tuttavia, non contiene disposizioni particolari sul periodo di prova.

Il giudice a quo, nel caso di specie, ha sottolineato come la camera commerciale, finanziaria ed economica della Corte di Cassazione avesse in precedenza negato il diritto all’indennità quando la rottura fosse intervenuta nel corso del periodo di prova poiché durante tale periodo il contratto di agenzia commerciale non poteva essere considerato ancora come definitivamente concluso. In secondo luogo, ha evidenziato che la direttiva non fa alcun riferimento a un eventuale periodo di prova. Infine, ha sottolineato che la ratio della medesima è la protezione dell’agente commerciale.

Poiché il pagamento dell’indennità o il risarcimento del pregiudizio, di cui all’art. 17, sono subordinati alla rottura del contratto tra il committente e l’agente per ragioni non imputabili a quest’ultimo, la CGUE spiega, che l’indennità di risoluzione del contratto deve essere riconosciuta in capo all’agente giacché il contratto in questione esiste indipendentemente dal periodo di prova.

Tenuto conto della natura imperativa della direttiva, l’indennità non può dipendere dalla stipulazione di un periodo di prova nel contratto. Inoltre, l’art. 18, che enumera i casi nei quali l’indennità o il risarcimento non sono dovuti, non include l’ipotesi di un periodo di prova; sempre allo scopo di argomentare la sua decisione, la Corte ricorda che la direttiva deve essere interpretata nel senso di proteggere l’agente nel suo rapporto con il committente.

Si tratta, pertanto, di una sentenza che rinforza la protezione dell’agente nelle sue relazioni commerciali all’interno dell’Unione europea.

I ruolo degli INCOTERMS 2010 nella determinazione del giudice competente

È notorio che l’individuazione del giudice competente rappresenta nelle controversie “transfrontaliere” un passaggio imprescindibile e – sovente – assolutamente dirimente per le sorti del giudizio.
Interessante, ai fini della presente disamina è comprendere il rapporto sussistente tra quanto statuito in materia dal Legislatore europeo, il quale, con Regolamento n. 1215/2012 (in riforma del precedente Regolamento n. 44/2001), è intervenuto proprio sul tema della competenza giurisdizionale, e i cd. Incoterms 2010, codificati dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC).
Tali disposizioni, invero, possono concorrere nella determinazione del giudice competente, ma solo a determinate condizioni, di cui a breve.

Ma procediamo con ordine.
La prima indicazione sul punto, proviene, si diceva, dalla normativa europea, la quale, affianco al consueto criterio del “domicilio del convenuto” (di cui all’art. 4, par. 1, Reg. 1215/2012: “A norma del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro cittadinanza, davanti alle autorità giurisdizionali di tale Stato membro”), ammette la possibilità che l’attore – laddove la controparte sia domiciliata in uno Stato membro diverso da quello di appartenenza – incardini la procedura “davanti all’autorità giurisdizionale del luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio” che, in ipotesi di compravendita di beni, consiste nel “luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto” (cfr. art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012).
Parafrasando, il Legislatore comunitario non ha fatto altro se non concedere ad un soggetto – che sia spinto dalla necessità di difendere i propri diritti – la possibilità di adire, non necessariamente, il Giudice dello Stato membro ove la controparte è domiciliata, ma quello del “luogo di consegna” delle merci oggetto di contratto dedotto (rectius, da dedursi) in giudizio.
Proprio in punto di corretta determinazione del “luogo di consegna”, l’ambito di applicazione della norma europea può parzialmente sovrapporsi a quello degli Incoterms 2010.
Ed invero, questi ultimi rappresentano la codificazione delle regole commerciali comunemente utilizzate nelle compravendite di beni mobili – internazionali e non – al fine di disciplinare in maniera chiara ed inequivocabile la ripartizione di responsabilità, costi e rischi della consegna delle merci, fra venditore e compratore, ripartizione che, appunto, avviene al “momento della consegna”.
Per fare un esempio, l’Incoterms 2010 conosciuto con il nome di “Ex Works” o “EXW” stabilisce che il venditore “consegna” – ossia adempie alla propria obbligazione contrattuale – semplicemente mettendo a disposizione la merce oggetto dell’accordo presso i propri locali, essendo, al contrario, a carico dell’acquirente il trasporto ed i relativi costi. Nel momento in cui, in altri termini, il venditore rende disponibili i beni al compratore presso la propria sede, si libera di ogni responsabilità e onere in relazione alle successive vicende – in primis, di trasporto – e, pertanto, “consegna”.
Ben si comprendere, allora, laddove nell’accordo sia prevista la clausola di cui sopra, il “luogo … in cui i beni sono stati … consegnati in base al contratto”, ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012, sarà quello dove ha la sede il venditore.
Posto, allora, che, da un lato, la normativa europea indica come criterio (“speciale”) per l’individuazione del giudice competente il luogo “in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto” (cfr. art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012), e, dall’altro lato, la regola Incoterms 2010 mirano ad indentificare con precisione il luogo ed il momento della “consegna”, si potrebbe dedurre che, ogni qual volta sia previsto in un contratto di compravendita un Incoterms, la giurisdizione spetterà automaticamente allo Stato membro identificato da quest’ultimo.

Ma così non è, e proprio di qui la rilevanza della presente disamina.
Ed invero, sia la giurisprudenza della corte di Giustizia dell’Unione Europea, in primis, che i giudici nazionali – non da meno le Sezioni Unite italiane – si sono dimostrati particolarmente reticenti nel considerare l’inserimento di una delle regole di cui agli Incoterms 2010 alla stregua una pattuizione sempre e comunque idonea a determinare il giudice compente, ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012.
Quel che, di fatto, la giurisprudenza di cui si parla ha voluto e vuole evitare è che le imprese produttrici di beni destinati al commercio internazionale, mediante la semplice apposizione di una delle clausole di cui agli Incoterms 2010 – magari anche su documenti meramente commerciali – si assicurino la certezza che le controversie derivanti dal contratto vengano trattate esclusivamente dalle Corti del proprio Paese (nel caso, riprendendo il precedente esempio, della regola “EXW”), aggirando, di fatto, la necessità che la controparte sottoscriva o acconsenta espressamente ad una clausola derogatoria della giurisdizione (come previsto, invece, dall’art. 1341, comma II, c.c.).
Ed invero, la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pur ammettendo la possibilità che una regola Incoterms 2010 possa astrattamente rappresentare un indice rivelatore del “luogo di consegna”, statuisce che quest’ultimo si debba determinare, in primis, sulla base di quanto espressamente ed inequivocabilmente pattuito dalle parti e, laddove ciò non fosse possibile, si dovrà tener conto – ai fini dell’art. 7, par. 1, lett. a), Reg. 1215/12 – del luogo “della consegna materiale dei beni mediante la quale l’acquirente ha conseguito o avrebbe dovuto conseguire il potere si disporre effettivamente di tali beni, alla destinazione finale dell’operazione di vendita” (cfr. CGUE, sent. 25 febbraio 2010, Car Trim, C-381/08; CGUE, sent. 9 giugno 2011, Electrosteel, C-87/10).
La CGUE, in altri termini – pur attribuendo notevole valore agli Incoterms 2010 – ha stabilito espressamente che una determinazione contrattuale relativa al “luogo di consegna”, per poter derogare, in punto di giurisdizione, al “principio della definizione pragmatica” ossia quello della destinazione “finale” dei beni, deve essere chiara ed esplicita, con ciò volendo negare qualsivoglia rilevanza alle indicazioni o regole – quali, per esempio, gli Incoterms 2010 – che non siano espressione concorde e congiunta della volontà di entrambe le parti. Tali regole, invero, potranno, sì, avere valore relativamente alla divisione dei costi ed al passaggio della responsabilità dal venditore al compratore, ma non in punto di corretta individuazione del forum contractus.
L’attenzione che la Corte Europea ha rivolto al contenuto effettivo dell’accordo e le implicazioni che una impostazione siffatta comporta sull’individuazione del giudice compente, meglio si comprendono avendo riguardo alla giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana in materia.
Il giudice nostrano, invero, è stato più volte chiamato a pronunciarsi proprio in merito al “peso” che una clausola degli Incoterms 2010 possa avere sul punto e, altrettante volte, si è dimostrato concorde e costante nell’affermare che tali regole possano concorrere nel determinare il forum contractus solo laddove siano il frutto di “una espressa e congiunta volontà delle parti in merito alla modificazione del luogo di consegna materiale dei beni compravenduti” (ossia quello “finale”, che si contrappone a quello “giuridico”), dovendo sempre sussistere, pertanto, “una chiara pattuizione della deroga al c.d. criterio fattuale, cioè una inequivocabile pattuizione” volta ad individuare un luogo di consegna diverso da quello “finale” (cfr. ex plurimis, Cass. SSUU, 26 febbraio 2016, n. 3802; Cass. SSUU, ord. 15 luglio – 14 novembre 2014, n. 24279; Cass. SSUU, ord. 2 maggio 2012, n. 6640; Cass. SSUU, ord. 21 gennaio 2014, n. 1134; Cass. SSUU, 19 giugno 2014, n. 13941).
Un Incoterm 2010, pertanto, potrà avere rilevanza ai fini della corretta individuazione del forum contractus solo laddove si appalesi come il frutto di una espressa e chiara volontà delle parti in tal senso – ossia, laddove sia “pattuito”, oggetto di accordo tra i contraenti – e non, invece, come mera dichiarazione unilaterale (a titolo esemplificativo, si veda Cass. SSUU, 26 febbraio 2016, n. 3802; Cass. SSUU, ord. 15 luglio – 14 novembre 2014, n. 24279, laddove venne ritenuto insufficiente a provare un effettivo accordo contrattuale, anche meramente verbale, delle parti sul “luogo di consegna” il fatto che nelle fatture fosse riportata la dicitura “Ex Works”).
Non meno esigente si è dimostrata, peraltro, la giurisprudenza delle corti inferiori, le quali, inizialmente, hanno addirittura escluso la possibilità che un Incorterms 2010 possa valere a rappresentare una clausola sulla giurisdizione, essendo, al contrario, idoneo solo a disciplinare la divisione dei costi e la ripartizione delle responsabilità tra il venditore e il compratore (cfr. ex multis, Tribunale di Milano, sentenza 21 gennaio 2013, n. 73: “Quanto tuttavia alla possibilità che la clausola “ex works” possa fondare la giurisdizione italiana, come sostenuto dall’opposta, secondo cui, per l’operatività di tale clausola, il luogo di consegna dovrebbe identificarsi negli stabilimenti del venditore, ritiene il Tribunale che tale interpretazione non possa condividersi, proprio alle luce delle indicazioni ermeneutiche fissate dalla Suprema Corte con la pronuncia sopra esaminata [trattasi proprio della Cass. SSUU, ord. 2 maggio 2012, n. 66409]. Nella richiamata decisione delle Sezioni Unite, infatti, è stato esaminato anche il preciso profilo in ordine al se il concetto di “luogo di consegna” debba assumere carattere “giuridico” ovvero “economico” e la Suprema Corte si è orientata in quest’ultima direzione… Pertanto, la clausola in esame riempie di significato la accezione giuridica del luogo di consegna, mentre non è idonea ad incidere sulla nozione fattuale, che coincide immutabilmente con il luogo di destinazione finale della merce, a prescindere dal luogo in cui il vettore incaricato la prenda in consegna”; Tribunale di Novara, 6 giugno 2011: “Nell’interpretazione dell’art. 5, n. 1, lett. b), primo trattino, Reg. n. 44/2001, deve essere privilegiata l’inequivocità e l’immediata percepibilità del dato fattuale, correlato al luogo in cui la merce entra effettivamente nella disponibilità dell’acquirente, mentre la clausola ex works pone una regola giuridica di disciplina delle obbligazioni delle parti, nel senso che consente di ritenere il venditore liberato dall’obbligo di consegna con la semplice messa a disposizione dei beni presso il proprio stabilimento e magazzino, ponendo a carico dell’acquirente tutti gli oneri e i rischi relativi al trasporto. Come tale, la clausola in esame dà contenuto all’accezione giuridica del luogo di consegna, mentre non è idonea ad incidere sulla nozione fattuale, che coincide immutabilmente con il luogo di destinazione finale della merce, a prescindere dal luogo ove il vettore incaricato la prenda in consegna”).
Al di là di tale iniziale orientamento, le corti di merito italiane si sono col tempo allineate – anzi, hanno a volte anticipato nelle proprie conclusioni – il suesposto orientamento delle Sezioni Unite, affermando, in molteplici occasioni, che, affinché un Incoterms 2010 possa valere a derogare al consueto criterio della “destinazione finale”, “è necessario verificare la sussistenza di una inequivoca volontà di entrambe le parti anche in tema di individuazione della giurisdizione”.
Nello specifico, la giurisprudenza nega espressamente che il semplice inserimento, magari unilaterale, di un Incoterms 2010 in un contratto di compravendita possa incidere sulla individuazione del “luogo di consegna” ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012, a meno che non si riesca a dimostrare con certezza che tale previsione sia frutto della univoca e congiunta volontà della parti (cfr. Trib. Piacenza, 14 maggio 2013, proc. n. 3853/2011: “gli Incoterms ai fini dell’individuazione della giurisdizione devono essere espressamente e chiaramente richiamati dalle parti nel contratto di compravendita tra loro concluso, in modo inequivoco ed evidenziato … non v’è dubbio che, qualora, all’esito di una attenta indagine, si possa affermare che una clausola Incoterms è stata concordata tra le parti in modo chiaro, ne conseguirà la rilevanza di essa anche come criterio di eventuale collegamento in ordine alla giurisdizione da applicare, secondo i principio stabiliti dalla Corte di Giustizia Europea”; Trib. Padova, 3 maggio 2012, il quale, in riferimento all’Incoterm 2010 “CPT” ossia “Carriage Paid to Customer Warehouse”, ha stabilito che detta clausola avrebbe potuto disciplinare esclusivamente il riparto dei costi di trasporto e non, invece, il forum contractus, individuato nel luogo di destinazione finale della merce, avendo, sì, tali regole rilevanza in astratto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione, ma dovendo essere, in concreto, fatte oggetto di espresso accordo tra le parti).
Ed allora, delle due l’una.
O gli Incoterms 2010 sono stati oggetto di espresso accordo tra le parti e sono, pertanto, il frutto della congiunta e concorde volontà contrattuale, potendo, così, essere considerati disposizioni idonee a stabilire il “luogo di consegna” ai sensi dell’art. 7, par. 1, lett. a) e b), Reg. 1215/2012. Ovvero, laddove così non fosse, le suindicate clausole potranno valere, sì, a ripartire i costi di trasporto e le responsabilità tra venditore ed acquirente, ma non potranno incidere in alcun modo sull’individuazione del forum contractus, il quale dovrà essere determinato alla stregua del “classico” criterio del luogo di consegna “finale” delle merci.

Il recupero dei crediti in Francia

1. Definizione e qualità del credito

Il recupero dei crediti corrisponde all’insieme dei mezzi legali che permettono ad un creditore di recuperare un credito dovuto dal debitore.
Qualora le lettere di diffida ad adempiere inviate dal proprio avvocato non sortiscono l’effetto sperato, è necessario ricorrere ai mezzi che la giustizia mette a disposizione.

Affinché il recupero del credito sia possibile, è necessario che il credito presenti varie qualità:

  • Il credito deve essere certo, cioè attuale e incontestabile. Di conseguenza, ai sensi dell’articolo 1315 del Codice Civile francese, si deve provare il credito per poterne chiedere il pagamento. In pratica il creditore deve fornire, a titolo esemplificativo, i moduli d’ordine e le bolle di consegna, i quali devono essere firmati dal debitore. Una fattura, in quanto documento di produzione unilaterale, non è sufficiente per provare un credito;
  • Il credito deve anche essere liquido, ciò significa che deve essere determinato nel suo ammontare;
  • Infine, il credito deve essere esigibile. Questa ultima qualità implica che la data limite di pagamento sia superata, ma anche che il credito non sia estinto.

2. Misure conservative

Vi sono due tipi di misure conservative (sequestri conservativi e cause di prelazione) che permettono di “congelare” una parte del patrimonio del debitore quando il credito appare fondato e il suo recupero minacciato.
Tali misure necessitano l’intervento del Giudice dell’esecuzione presso il Tribunale Civile (tribunal de grande instance).
Per ottenere una di queste misure, non è necessario che il titolo in proprio possesso sia esecutivo. Tuttavia, non appena la misura conservativa è stata ottenuta il creditore ha un mese per introdurre una procedura ai fini di ottenere un l’esecutività del titolo, senza il quale la misura diventa caduca.

3. Il recupero giudiziario

Esistono diverse procedure per permettere ad un creditore di recuperare il suo credito in giudizio. Tra queste, il procedimento di ingiunzione e il procedimento del “référé-provision” permettono di ottenere una sentenza del Tribunale rapidamente, trattandosi di riti sommari. Ma esiste anche una procedura ordinaria che implica un più ampio controllo del Giudice.

A. Il procedimento di ingiunzione di pagamento

È un procedimento rapido e semplificato che non è contraddittorio fino all’ottenimento dell’ordinanza di pagamento, il corrispettivo del decreto ingiuntivo italiano. Una volta che quest’ultima è stata notificata al debitore mediante ufficiale giudiziario, quest’ultimo può difendersi contestandone il decreto ingiuntivo. Eppure, questo procedimento non è sempre ammissibile, dipende del tipo di credito: per esempio, i danni da inesecuzione contrattuale non possono essere recuperati seguendo questo iter.

B. Il procedimento del “réréfé-provision”

La procedura di réréfé-provision è sommaria, si svolge in presenza delle due parti in contraddittorio, oralmente, e la presenza degli avvocati non è necessaria. Le tempistiche procedurali sono piuttosto rapide (da quindici giorni fino a un mese). Tuttavia, la citazione a comparire davanti al Giudice dei “référés” al debitore deve essere fatta a mezzo di un ufficiale giudiziario. Nell’attesa della sentenza definitiva, il Giudice può emettere una decisione che ordini al debitore di pagare un acconto uguale a una parte o alla totalità del credito dovuto, a titolo di misura provvisoria in via cautelare. Questa sentenza provvisoria è esecutiva anche se il debitore la contesta.

C. Procedura ordinaria

La procedura ordinaria si svolge sempre in contraddittorio, all’orale e senza l’obbligo della rappresentanza da parte di un avvocato, salvo davanti al “Tribunal de Grande Instance”. La citazione a comparire deve essere notificata a mezzo di un ufficiale giudiziario al debitore.
Il procedimento è meno rapido e più oneroso ma più congeniale a casi in cui delle contestazioni del credito sono possibili da parte del debitore.
Il Giudice esaminerà il credito “nel merito” verificandone i criteri di validità.
Il vantaggio di questo procedimento è la possibilità per il creditore di richiedere anche il pagamento di danni.

4. Contestazione delle decisioni da parte del destinatario della decisione

Il destinatario della decisione può ovviamente contestarne il contenuto, provando che il credito azionato non è in realtà dovuto.
Questi dispone del termine di un mese per impugnare il decreto ingiuntivo davanti al cancelliere del Tribunale competente o a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente una copia del decreto ingiuntivo e i documenti giustificativi a riprova della fondatezza della propria contestazione.
Trascorso inutilmente tale termine, la decisione del giudice è esecutiva di diritto.
Per quanto riguarda invece la contestazione del “référé-provision”, il termine per proporre appello è di due settimane.

5. Competenza e prescrizione

Secondo della natura del credito, il procedimento si svolgerà davanti al Tribunale Commerciale o alle giurisdizioni appartenenti al Tribunale Civile.
Il Tribunale competente geograficamente sarà colui nella circoscrizione del quale il debitore ha residenza (persona fisica) o un istituto o la sede sociale (persona morale).

Il termine di prescrizione per adire il Giudice dipende della natura del credito ma anche secondo la qualità dell’attore.
Il termine di diritto ordinario è di 5 anni a partire dal momento in cui il credito diventa esigibile.
Al contrario quando un commerciante agisce contro un consumatore il termine di prescrizione è di due anni (articolo L 137-2 del Codice del Consumo francese), e di un anno per i crediti sorti da un contratto di trasporto.

Per quanto riguarda l’interruzione della prescrizione si evidenzia che l’invio di una diffida ad adempiere al debitore non interrompe il termine di prescrizione, effetto sortito solo da certi atti, come la domanda giudiziale o la misura conservatoria.

Oltre le procedure suesposte esistono altre procedimenti e modi di recuperare un credito in Francia. La scelta della procedura dipende della natura e dall’ammontare del credito ma anche dalla qualità delle parti. Ecco perché si consiglia vivamente di ricorrere ad un avvocato al fine di avviare il procedimento giudiziario più congeniale al caso di specie e al fine di aumentare le possibilità di recupero del credito.

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